Близько 100 людей брали участь у транспортуванні та керуванні зенітно-ракетною установкою «Бук», із якої поблизу Тореза 17 липня 2014 року збили Boeing-777 Malaysia Airlines. ЗРК був завезений на територію України з Росії, а після збиття пасажирського літака, внаслідок чого загинуло 298 людей, доправлений назад. При цьому стріляли по літаку з території, яку на момент трагедії контролювали проросійські бойовики: йдеться про узвишшя поля площею 500 на 600 м поблизу смт Первомайський Донецької області. Такими є основні висновки проміжного звіту першого етапу роботи Спільної слідчої групи (Joint Investigation Team, JIT). До неї увійшли представники п’яти країн: Австралії, Бельгії, Малайзії, Нідерландів та України. Ці висновки вже є серйозною заявкою для підготовки судових позовів як проти окремих
підозрюваних осіб, так і проти Росії як держави.
Варто відзначити ретельність у зборі доказів та розслідуванні, чіткість і злагодженість роботи JIT та координацію дій дипломатів п’яти згаданих країн. Це дає всі підстави сподіватися, що ми побачимо конкретні кроки з притягнення до кримінальної відповідальності винних. Утім, як і варто було очікувати, все не так просто. Спільна слідча група на другому етапі своєї роботи працюватиме над ідентифікацією підозрюваних у доправленні «Бука». Тим часом юристам і дипломатам доведеться визначатися, яким саме шляхом вони далі рухатимуться. А їх кілька.
Насамперед потрібно врахувати, що російські керманичі співпрацювати зі слідством, коли йтиметься про покарання винних, швидше за все, не будуть або ж де-факто саботуватимуть його. Сподіватися, що РФ видасть підозрюваних, також не випадає. Від російських політиків, офіційних представників і військових командувачів вилетіла, мов із кулемета, ціла черга заяв, покликаних дискредитувати і наведені докази, і роль України в розслідуванні, і роботу JIT. Офіційний представник російського Міноборони генерал-майор Іґорь Конашенков заявив, що «жодні російські зенітні ракетні комплекси, зокрема «Бук», російсько-український кордон ніколи не перетинали». А речниця МЗС Росії Марія Захарова докинула: «Самовільно призначати винного й видумувати бажані результати перетворилося на норму для наших західних колег». Навіть після міжнародного звіту, що спирається на інформацію з радарів, перехоплені розмови бойовиків, знімки супутників, дані соціальних мереж, допити свідків, російська сторона товкмачить про те, що MH17 збили українські Збройні сили.
Читайте також: Світ про MH17: винен Путін
Отже, найближчий до ідеального шлях покарання винних — формування ad hoc міжнародного кримінального трибуналу на основі відповідного рішення Ради Безпеки ООН. Це втілило б у життя мрію про «Путіна в Гаазі». Утім, у липні 2015 року Росія, як постійний член Радбезу ООН, ветувала цю пропозицію. Є ще один варіант створення такого міжнародного трибуналу, на який вказує, зокрема, Володимир Василенко, юрист-міжнародник, суддя Міжнародного кримінального трибуналу з колишньої Югославії (2001–2005): таку судову інстанцію гіпотетично можна сформувати на основі дозвільного рішення Генеральної Асамблеї ООН. У 1950-му та ухвалила резолюцію 377 «Об’єднання заради миру». У документі йдеться про те, що коли Рада безпеки ООН виявляється не спроможною вжити ефективних заходів щодо держав, які порушують міжнародний мир та безпеку, то рішення щодо цього може ухвалити Генасамблея. Тоді СРСР блокував у Радбезі відповідне рішення щодо Північної Кореї, яка вчинила акт агресії проти Південної Кореї.
Втім, у цього механізму є три проблеми. По-перше, Генасамблея може ухвалювати лише рекомендації. Її рішення не є юридично обов’язковими. По-друге, Росія та її сателіти, звісно ж, голосуватимуть проти будь-яких подібних рішень. Отже, легітимність міжнародного трибуналу, створеного на такій нетривкій юридичній основі, можна буде легко ставити під сумнів. Крім того, національне законодавство Бельгії забороняє цій країні брати участь у формуванні таких трибуналів без рішення Ради Безпеки ООН. Якби на те була політична воля уряду Шарля Мішеля, то можна було б ініціювати зміни до бельгійського законодавства. Але в бельгійській системі такі рішення мають бути схвалені не лише національним парламентом, а й законодавчими органами трьох регіонів. На це підуть довгі роки.
Альтернативи трибуналу
Інший сценарій притягнення винних до відповідальності — ініціювання кримінального провадження з подальшою передачею до суду на національному рівні. Це можна зробити в межах судової системи України або Нідерландів як країни, яка втратила найбільшу кількість своїх громадян у трагедії. На зустрічі міністрів закордонних справ Австралії, Бельгії, Малайзії, Нідерландів та України на полях Генасамблеї ООН у вересні нинішнього року обговорювали саме такий сценарій. Нідерландська судова система має в цьому випадку об’єктивні переваги перед українською. По-перше, її репутація у світі практично бездоганна, чого аж ніяк не можна сказати про українське правосуддя. По-друге, якщо за розгляд справи проти підозрюваних у збитті цивільного літака візьметься українська Феміда, то російська пропагандистська машина це виставлятиме як фарс і профанацію. З нідерландським судом таке зробити їй буде складніше. Але це не всі опції, які є в України, міжнародної спільноти та родичів жертв.
Так, адвокат юридичної фірми «Ілляшев та Партнери» Арсеній Герасимів наголошує, що найефективнішим місцем, де можна притягнути Росію до відповідальності за збиття літака, є Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) у Страсбурзі. І активність тут варто проявити родичам загиблих. Перевагою саме цієї інстанції є те, що в попередній своїй практиці його судді запропонували гнучке розуміння юрисдикції країни над певною територією. Там визнали, що коли одна країна втрачає в умовах війни чи внаслідок окупації контроль над частиною своєї території, або вона на неї не допускається, або її доступ обмежується й при цьому там діють контрольовані іншою державою сепаратистські рухи, то вона втрачає відповідальність за порушення на зазначеній території прав людини. Відповідальною є держава, що де-факто контролює цю територію, зокрема й через сепаратистів. Такий підхід спирається на поняття «ефективного контролю території». Воно вже дістало свого розвитку в справах щодо подій у Придністров’ї, Нагірному Карабасі, Турецькій Республіці Північного Кіпру, тобто там, де частину території суверенних держав окупували іноземні держави чи сепаратистські групи, підтримувані іншими державами. Росії вже доводилося виступати відповідачем у ЄСПЛ за підтримку сепаратизму.
Читайте також: Австралія повідомила, коли назвуть імена підозрюваних у авіакатастрофі MH17
Показовою є також справа Кіпру проти Туреччини щодо окупації частини острова. Туреччина заперечувала факт окупації та посилалася на юрисдикцію «Турецької Федеративної Держави Північного Кіпру», маріонеткового утворення на кшталт «ДНР/ЛНР». «Проте суд не сприйняв аргументів Туреччини. Він вказав, що юрисдикція держави поширюється не тільки через територію чи на територію, а й за допомогою дій через контрольованих осіб та майно в межах юрисдикції цієї держави, що, власне, і було на Сході України: поставка та евакуація ракетного комплексу «Бук» з екіпажем Збройних сил РФ, незаконний перетин кордону, а якщо до цього додати політичну, економічну та військову підтримку «ДНР/ЛНР» з боку Росії, то таких фактів більш ніж достатньо для покладення на неї відповідальності», — пояснює Тижню Арсеній Герасимів.
Юрист-міжнародник, професор Кембриджського університету Томас Ґрант у коментарі Тижню вказав на ще один доступний міжнародний механізм притягнення до відповідальності Росії за збиття завезеним із її території «Буком» пасажирського літака — Раду Міжнародної організації цивільної авіації (ІКАО). Річ у тім, що до повноважень згаданої Ради, виконавчого органу, входить розгляд спорів між країнами. Згідно зі ст. 3 Чиказької конвенції, документа, який регулює засадничі питання цивільної авіації, «кожна держава має утримуватися від використання зброї проти цивільного повітряного судна під час польоту».
«Рада ІКАО намагатиметься уникнути складних питань, особливо тих, які стосуватимуться того, що саме сталося, та можливої юридичної відповідальності Росії за дії людей, які вистрілили із ЗРК «Бук». Однак якщо Рада відмовляється дати відповіді на питання чи держави, які подали на її розгляд справу, вважають її відповіді неправильними, ці держави можуть запропонувати арбітраж. Якщо Росія від нього відмовиться, вони можуть звернутися до Міжнародного суду ООН. Отже, справа буде розглянута на міжнародному рівні», — пояснює Томас Ґрант.
Теракт, воєнний злочин, злочин проти людяності?
При цьому опитані Тижнем юристи-міжнародники назвали щонайменше три юридичні проблеми, з якими стикнеться сторона обвинувачення, хоч би який шлях судового переслідування винних у трагедії вона не обрала. По-перше, це питання визначення типу скоєних злочинів. Українська держава крім усього іншого вже задіює, незалежно від міжнародного розслідування збиття MH17, Міжнародну конвенцію про боротьбу з фінансуванням тероризму від 1999 року. Щодо порушень її положень відбулося кілька раундів перемовин між Україною та Росією, під час яких обговорювалося й питання MH17. Конвенція передбачає арбітраж, якщо сторони не домовляться. Чому в контексті перспектив переслідування Росії як держави та її громадян за збиття цивільного літака важливо згадати про Конвенцію? Застосовуючи її, українська сторона розглядає, зокрема, і цей злочин як терористичний акт. Якщо на міжнародному рівні його визнають, скажімо, воєнним кримінальним правопорушенням, то формально це не сумісне з тим, як пробує його визначити на основі згаданого договору Україна.
Читайте також: Лавров відмовився вибачатися від імені Росії за збитий MH17
Водночас Україні як державі бракує стратегії юридично грамотного визначення злочинів Росії на рівні національних судів, збору доказів і передачі їх у міжнародні судові інстанції. І вітчизняні, й іноземні експерти радили створити орган із координації підготовки позовів проти Росії на міжнародному рівні. Втім, цього досі не було зроблено. «У дійсності все відбувається хаотично, від випадку до випадку. Яскравим прикладом цього є ситуація з підписанням на рівні Міненерго контракту з РФ із легалізацією так званого кримського федерального округу. Аналогічно Україна не виробила стратегії кваліфікації дій РФ: підтримка тероризму чи пряме вторгнення», — зазначає юрист Станіслав Батрин, чия громадська організація «Відкритий суд» збирає докази злочинів Росії в Україні. Вона ініціювала для їх легалізації судовий процес у Шевченківському суді міста Києва про встановлення факту збройної агресії РФ проти України. У травні нинішнього року суд відмовив у визнанні цього факту за відповідним позовом.
Якщо ж повернутися безпосередньо до історії з Boeing-777, то загалом юристи сходяться на тому, що це воєнний злочин. Володимир Василенко також вказує на те, що це воєнний злочин і водночас злочин проти людяності, а не теракт. Він скоєний під час бойових дій і є масовим убивством цивільних людей.
У будь-якому разі його варто розглядати як епізод агресії Росії проти України, тому логічно було б долучити докази, наведені JIT, до справи України проти Росії в Міжнародному кримінальному суді в Гаазі. У лютому 2015 року Верховна Рада своєю постановою визнала його юрисдикцію щодо «злочинів проти людяності та воєнних злочинів, скоєних вищими посадовими особами РФ та керівниками терористичних організацій «ДНР» і «ЛНР», які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян». Прокурор цього міжнародного суду ще має ухвалити рішення, чи відкривати провадження. Ключовим фактором для цього є надані ГПУ, СБУ, МВС докази. Одного разу спроба України ініціювати розгляд справи в Гаазі вже провалилася. Тоді це стосувалося злочинів на Майдані. Кількість і якість доказів, наданих українськими правоохоронцями, не переконала гаазького прокурора. На незадовільну роботу Генпрокуратури в справі підготовки доказів натякало й вітчизняне МЗС. Результати розслідування катастрофи MH17 насправді є подарунком для України: у цьому випадку вже готові матеріли потрібно просто передати в Гаагу, тобто долучити до справи. Хоча Україні й далі важливо ще й самотужки документувати всі можливі докази, якщо вона має наміри стягувати з Росії в майбутньому збитки від її агресії на Сході та анексії Криму.
Окрім цієї проблеми юристи радять готуватися до того, що РФ наводитиме такий аргумент: встановити юридично зв’язок між людьми, які вистрелили з російського «Бука» по літаку, та Росією як державою, мовляв, неможливо, тобто його не існує. Томас Ґрант зазначає, що спростувати його буде не так і легко, хоч нібито в слідства вже є достатньо доказів. Тобто так чи інакше для того, щоб притягнути до відповідальності Росію як державу, потрібно юридично довести цей зв’язок. І то буде одним із викликів і для ЄСПЛ, і для Міжнародного кримінального суду, і для трибуналу, якщо такий колись буде створений.
Читайте також: РФ повинна припинити поширювати абсурд про якість розслідуванні аварії МН17 – Рютте
Є ще одна проблема: захист обвинувачених доводитиме, що причетні до керування «Буком» не знали, що стріляли по цивільному літаку. Мовляв, там розгорталися бойові дії. А на війні як на війні: часом гинуть невинні люди. Утім, на цей аргумент існує юридичний контраргумент: навіть саме по собі завезення ЗРК із Росії в Україну є вже злочином. «Той факт, що потенційні обвинувачені не знали, що завдали удару саме по цивільному повітряному судну, не матиме значення, оскільки в цьому контексті важливе усвідомлення того, що удар завданий був по повітряному судну й існував ризик, що можуть постраждати цивільні. Крім того, перевезення ракетного комплексу «Бук» із території Росії в Україну й назад саме по собі є актом агресії», — пояснює Арсеній Герасимів.
Хронологія збиття малазійського літака рейсу MH-17
Загалом процес визначення механізму переслідування Росії та її громадян за скоєний злочин і сам судовий розгляд можуть тривати довгі роки. У цій справі від усіх сторін, зацікавлених у перемозі юридичної і звичайної людської справедливості, вимагаються терпіння й кропітка системна робота. Так, більш як десятиліття знадобилося для того, щоб притягнути до відповідальності працівників лівійських спецслужб за те, що ті підірвали пасажирський Boeing американської авіакомпанії PanAm у небі над шотландським містом Локербі в грудні 1988 року. Цю справу розглядав суд Нідерландів, Рада Безпеки ООН запроваджувала санкції проти Лівії за те, що та відмовилася видати підозрюваних, згодом ця країна виплатила родичам 270 загиблих людей компенсації. Тобто задіяний був не один-єдиний механізм притягнення до відповідальності та покарання, а певна конфігурація. За масове вбивство людей відповіли як конкретні люди, так і Лівія як держава. Вочевидь, у випадку з MH17 варто очікувати також поєднання одразу кількох елементів переслідування винних у трагедії.