Хто заправляє найприбутковішою в світі системою вимагання? Сицилійська мафія? Народно-визвольна армія Китаю? Кремлівські клептократи? Для великого бізнесу немає нічого гіршого, ніж американська регулятивна система. Формула тут проста: знайти велику компанію, яка скоїла (або й ні) порушення; пригрозити керівництву банкрутством, бажано вкупі із кримінальними статтями; через таємну домовленість змусити його використати кошти акціонерів, щоб заплатити гігантський штраф в обмін на зняття звинувачень (аби ніхто не перевірив подробиць справи). Потім повторити маневр, але з іншою великою фірмою.
Суми запаморочливо високі. Цього року Банк Америки, JPMorgan Chase, Citigroup, Goldman Sachs та інші фінустанови виклали майже $50 млрд за те, що нібито вводили в оману інвесторів, які купували іпотечні облігації (див. «Дороге задоволення»). BNP Paribas виплачує $9 млрд за порушення американських санкцій проти Судану та Ірану. Crédit Suisse, UBS, Barclays та інші «влетіли» ще на кілька мільярдів за різними звинуваченнями. І це ж просто фінансові установи. До цього можна додати ще $13 млрд штрафу, який ВP виплачує частинами після катастрофічного розливу нафти в Мексиканській затоці, $1,2 млрд, що їх повинна видати Toyota нібито за дефекти в деяких автомобілях, і ще багато чого іншого.
У багатьох випадках ці компанії заслуговували на якусь форму покарання: BNP Paribas у найогидніший спосіб сприяла геноциду, американські банки обдирали клієнтів токсичними інвестиціями, а ВР знищила Мексиканську затоку. Але справедливість не повинна спиратися на здирництво за зачиненими дверима. Дедалі більша криміналізація корпоративної поведінки в Америці не сприяє верховенству права й капіталізмові.
Ні тілом, ні духом…
Лише століття тому думка, що компанія може бути злочинцем, не вписувалася в американське законодавство. Панувало переконання, яке висловив англійський лорд-канцлер XVIII століття Едвард Турлоу: в корпорацій немає ні тіла, яке можна покарати, ні душі, яку можна приректи на муки, тож вони не здатні бути «винними». Але справа проти залізниці, відкрита 1909 року за порушення цінового регулювання, закріпила принцип відповідальності компаній за дії їхніх працівників, і тепер Америка має кількасот тисяч правил, які передбачають певну форму кримінальної відповідальності. Тим часом цивільні колективні позови від 1960-х років навчили керівників шукати спосіб швидко й акуратно домовлятися, щоб уникнути затяжних, витратних і ганебних судів.
Читайте також: Трансатлантичне перезавантаження
Недоліки американської цивільно-правової системи добре відомі. З нового – те, як регулятивні органи й прокуратура фактично проводять суди за зачиненими дверима. Попри всі балачки про суспільне благо, органи, які збирають штрафи, перетворилися на центри прибутків: бюрократи Род-Айленду ні в чому собі не відмовляють завдяки 500-мільйонному штрафу від Google, а губернатор і генеральний прокурор штату Нью-Йорк не можуть поділити $613 млн, виплачених JPMorgan. А їхня влада набагато перевищує повноваження юристів-позивачів у судах першої інстанції. Регулятори фактично не тільки виступають суддями, присяжними й позивачами в порушених ними-таки справах; вони ще й можуть погрожувати кримінальними наслідками.
Фінансові фірми рідко переживають звинувачення в карних злочинах. Мало кому хочеться повторити долю Drexel Burnham Lambert або E.F. Hutton. Для представників керівництва загроза висунення їм особисто кримінальних звинувачень – це крах усієї кар’єри. Не дивно, що легше спорожнити гаманці своїх акціонерів. Тому на запитання, чи ці великі фірми не платили б, якби знали, що ні в чому не винні, відповідь така: можуть і заплатити.
Чи не найдужче шкодять у цій ситуації таємничість і непрозорість. Суспільство ніколи не отримує всіх фактів і не знає, які конкретно люди (з конкретними душею і тілом) винні. Оскільки таких справ ніколи не передають до суду, немає прецедентів, а тому незрозуміло, що ж саме є незаконним. Це допомагає і в майбутньому «доїти» компанії, але підриває верховенство права й призводить до величезних витрат. Окрім того, незрозуміло, як розподіляється «вилов» регулятивних органів. За повідомленнями, губернатор штату Нью-Йорк Ендрю Куомо вплинув на те, щоб збільшити на $1 млрд частку платежу за домовленістю з BNP, яка надійшла б до скарбниці штату, пригрозивши цій французькій фінустанові застосувати свою владу, аби відкликати її ліцензії на операції на Волл-Стрит. З якого дива уряд штату повинен узагалі отримувати якусь частину штрафу французької фірми за порушення федерального законодавства, невідомо.
До зустрічі в суді – тільки в іншому житті
За оптимальним сценарієм бодай декотрі з таких справ мали б потрапляти до суду: тоді якісь факти просочилися б назовні. Це навряд чи в інтересах регуляторів або їхніх жертв-директорів, але принаймні цього повинні домагатись акціонери. Сенатори Елізабет Воррен і Том Кобурн запропонували законопроект про оприлюднення подробиць таких домовленостей. Це могло б стати початком. Прокурори та регулятивні органи повинні були б також прилюдно пояснювати, чому, з огляду на серйозність своїх первинних звинувачень, вони не довели справу до суду.
Читайте також: Міжнародний тиждень: Боротьба з «Ісламською державою», новий склад Єврокомісії та викрадення естонського офіцера
У більш віддаленій перспективі правовій системі потрібні дві зміни. Перша – набагато чіткіший поділ між цивільним та кримінальним правом там, де справа стосується компаній. Більшість випадків корпоративних правопорушень мають фінансовий характер і повинні бути розглянуті в цивільних судах. Якщо у процесі виявиться, що окремі керівники порушили кримінальне законодавство, проти них можна висувати звинувачення.
Друга – різке скорочення правової системи. На момент заснування Сполучених Штатів Америки існувало тільки три конкретні федеральні злочини: державна зрада, підробка грошей і піратство. Зараз їх не злічити. Оцінюючи їх кількість востаннє на початку 1990-х, професор-правник виявив близько 300 тис. регулятивних нормативних актів, які передбачають кримінальне покарання. Відтоді вона могла тільки зрости. Особливо стосовно фінансових компаній зараз діє стільки законів і вони настільки складні (досить глянути на тисячі сторінок нових правил, що випливають із реформ, передбачених законом Додда – Франка), що запровадження їх починає набувати довільного характеру.
Це шкодить прогнозованості й зрозумілості, на які спирається верховенство права, і загрожує перспективою вибіркової (та потенційно корумпованої) системи правосуддя, в якій кожен буде в чомусь винен, а покарання визначатиметься політичними домовленостями. Америка навряд чи може критикувати китайське правосуддя за довільне застосування законів до компаній, бо ж сама інколи буває нічим не краща.